為解決全省法院審理建設工程施工合同糾紛案件中的疑難問題，根據《中華人民共和國民法典》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國民事訴訟法》《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》等相關法律規定，湖南省高級人民法院制定印發了《湖南省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》。

  一、建設工程施工合同糾紛案件專屬管轄的范圍應如何理解？
  下列案件，由建設工程所在地人民法院管轄：
  （一）建設工程施工合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設工程價款優先受償權糾紛、建設工程監理合同糾紛、農村建房施工合同糾紛，建設工程分包合同糾紛及建設工程勞務分包合同糾紛；
  （二）建設工程勘察合同糾紛、建設工程設計合同糾紛。
  （三）工程款債權轉讓，債務人與受讓人因債務履行發生的糾紛。
  （四）建設工程總承包合同糾紛。

  二、建設工程施工合同中仲裁條款涉及管轄等相關問題應如何認定？
  發包人與承包人在建設工程施工合同中約定仲裁條款的，除非實際施工人表示認可或表示受發包人與承包人之間的仲裁條款約束，否則仲裁條款僅對合同雙方具有約束力。實際施工人、合法分包人起訴承包人或直接起訴發包人的，人民法院應當審理。如果本案訴訟需要以發包人與承包人之間的仲裁結果作為依據的，可中止審理，待仲裁程序結束后再恢復審理。人民法院對已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實應根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第十條之規定予以認定。
  實際施工人、合法分包人與承包人約定了仲裁條款，又以發包人為被告提起訴訟的，不予受理，已經受理的，裁定駁回起訴。實際施工人、合法分包人與承包人之間的仲裁已終結后，又起訴發包人的（包含發包人與承包人在建設工程施工合同中亦約定了仲裁條款情形），人民法院應當審理。

  三、未經招投標簽訂的建設工程施工合同的效力如何認定？
  當事人以建設工程未經招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，除符合《中華人民共和國招標投標法》第三條規定及國家發展和改革委員會2018年6月1日施行的《必須招標的工程項目規定》（中華人民共和國國家發展和改革委員會令第16號）、2018年 6月 6日施行的《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》（發改法規規〔2018〕843號）的相關規定必須招標的項目外，不予支持。

  四、簽訂中標通知書后未正式簽訂建設工程施工合同時合同是否成立？
  招投標過程中承包人與發包人簽訂中標通知書，承包人或發包人拒絕與對方簽訂正式建設工程施工合同文本的，此時應視為雙方之間建設工程施工合同本約合同成立。

  五、發包人未取得建設工程規劃許可證及建設工程施工許可證時如何認定合同效力？
  存在多次訴訟，發包人在本次起訴前取得建設工程規劃許可證等審批手續的，可以認定建設工程施工合同有效。

  六、發包人與承包人之間的承包合同無效是否必然導致分包合同也無效？
  發包人與承包人之間的建設工程施工合同無效，不必然導致分包合同無效。若承包人將部分工程分包給有資質的施工方，則分包合同有效，除非案涉工程本身存在違法性，如未取得建設工程規劃許可證、建設工程用地規劃許可證、案涉工程被認定為違法建筑等情形。

  七、如何確定“黑白合同”中作為結算依據的合同？
  中標合同有效，以中標合同作為結算依據。
  中標合同與其他合同均無效的，以實際履行的合同作為結算依據。無法區分實際履行的合同的，以后簽訂的合同作為結算依據。
  招標人與中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的實質性內容與中標合同不一致的，應以中標合同作為結算依據。但因客觀情況發生了招投標時難以預見的變化而另訂施工合同的除外。

  八、當事人已達成結算協議后又以合同無效反悔應如何處理？
  當事人就建設工程價款自行達成結算協議后，又以建設工程施工合同無效為由，否定結算協議確定的工程價款的，不予支持。

  九、發包人可否參照無效合同約定要求支付工程款？
  建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格，發包人可以參照合同關于工程價款的約定請求對承包人進行折價補償。

  十、建設工程施工合同無效，但該建設工程經竣工驗收合格，當事人無法舉證證明實際損失的情況下，可否參照合同的約定計算損失？
  建設工程施工合同無效，但該建設工程經竣工驗收合格，當事人無法舉證證明實際損失的情況下，可參照合同關于質量、工期、進度款支付等索賠條款的約定計算損失。

  十一、建設工程施工合同無效，當事人之間約定的管理費如何處理？
  建設工程施工合同無效，合同約定的管理費原則上不予支持。當事人主張的，法院可以根據合同系借用資質或轉包、違法分包等不同類型，結合出借資質人、轉包人、違法分包人是否履行管理職責因素予以適當支持，一般不宜超過總工程款的3%。

  十二、合同均無效情形中總包合同與轉包、違法分包合同關于工程款的差額應如何處理。
  建設工程施工合同均無效情形中，承包合同高于轉包、違法分包合同的工程款差額的性質屬非法利益，轉包、違法分包人與實際施工人按轉包、違法分包合同結算后又以承包合同向發包人主張支付工程款，發包人對超出部分的工程款提出不予支付抗辯的，人民法院應綜合合同履行情況、施工工程內容及行業慣例等情形予以調整，一般不宜超過差額部分工程款的8%（包含稅金、管理費在內）。但發包人明知且認可的，該抗辯不能成立。

  十三、當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據，一方以審計、財政評審結論不真實、客觀要求重新鑒定如何處理？審計部門明確表示無法審計或拖延審計如何處理？
  當事人約定以行政審計、財政評審作為工程款結算依據的，按約定處理。當事人有證據證明審計結論不真實、客觀，法院可以準許當事人補充鑒定、重新鑒定或者補充質證等方法對爭議事實做出認定。
  行政審計或財政評審部門明確表示無法進行審計，或在約定期限及合理期限內無正當理由未出具審計結論，當事人就工程價款結算無法達成一致申請司法審計鑒定的，應予準許。

  十四、借款預支工程款應如何處理？
  建設工程施工合同履行過程中，當事人出具借條預支工程進度款，發包人或承包人在結算工程價款過程中主張抵扣借款本金及利息的，應當一并處理。

  十五、以房抵債協議在結算中應如何處理？
  工程款結算中，發包人與承包人約定以承包人建設的房屋抵沖工程價款的，在案件結算中應一并予以處理。除非承包人能夠證明存在發包人拒絕履行以房抵債義務或其他履行障礙情形。

  十六、發包方以承包方未開具發票拒絕支付工程款應如何處理？
  發包人以承包人未開具發票為由拒絕支付工程款的，人民法院不予支持。當事人另有明確約定的除外。
  承包人起訴要求發包人支付工程款，發包人以要求承包人開具發票為由提起反訴的，人民法院可以一并審理。

  十七、建設工程施工合同無效，欠付工程款的逾期利息應如何認定？
  建設工程施工合同無效，因欠付工程款產生的損失一般應認定為資金占用損失，資金占用費應以全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率為計算依據，但當事人能夠證明其資金占用損失高于全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的，可以結合過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素予以適當調整。

  十八、發包人認為建設工程主體結構質量不合格，要求司法鑒定的，應達到何種證明程度？
  《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第十四條明確了針對建筑地基基礎工程和主體結構質量承包人應承擔更重的瑕疵擔保責任，故在訴訟中，承包人向發包人主張工程款，發包人以地基基礎或主體結構存在嚴重質量問題抗辯不支付工程款，并要求進行質量鑒定的，發包人應提供初步證據予以證明。

  十九、如何理解《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第三十七條裝飾裝修工程承包人主張優先權應具備的折價或者拍賣條件？
  裝飾裝修的承包人就建設工程價款主張優先受償權應具備折價或者拍賣條件，應理解為裝飾裝修的承包人就建設工程價款主張優先受償權的同時應舉證證明案涉裝飾裝修工程可單獨評估且與其他工程一并拍賣。

  二十、建設工程價款債權轉讓，建設工程價款優先受償權是否隨之轉讓？
  建設工程價款優先受償權所設立的立法本意系解決拖欠工程款問題，以推動承包人價款債權的實現，具有從屬性，不具有人身屬性，故承包人將建設工程價款債權轉讓的，建設工程價款優先受償權隨之轉讓。

  二十一、行使優先受償權的方式應如何認定？
  承包人有證據證明以發函、與發包人協議折價或申請參與對建設工程變價分配等方式行使建設工程價款優先受償權的，應予認可。

  二十二、建設工程價款優先受償權可否通過調解確認？
  以調解方式確認建設工程價款優先受償權的，符合法律規定的，法院可以確認，但為了防止虛假訴訟、損害案外人利益等情況，法院應當進行實體審查，重點審查建設工程價款優先受償權的行使主體、行使期限、行使方式、工程款債權的范圍等實質性事項是否符合法律規定，尤其要審查是否存在當事人虛增工程款數額、偽造竣工記錄、偽造付款期限、偽造行使時間等情形。未經實體審查或者經審查不符合建設工程價款優先受償權行使條件的，不予出具調解書。

  二十三、掛靠人直接起訴發包人應如何處理？
  借用資質的實際施工人起訴發包人要求支付工程款的，人民法院可在查明事實的基礎上按以下兩種情形處理：
  （一）發包人明知實際施工人借用資質而未提出異議的，根據《中華人民共和國民法典》第一百四十六條、第四百九十條規定處理，實際施工人可直接向發包人主張權利。人民法院應追加被掛靠人為第三人。
  （二）發包人對借用資質不知情的，出借資質方怠于向發包人主張權利，實際施工人可參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同的司法解釋（一）》第四十四條規定行使代位權。人民法院應追加被掛靠人為第三人。

  二十四、層層轉包中轉包人、違法分包人的責任如何認定？
  實際施工人向層層轉包人或層層分包人主張給付工程價款，轉包人或者違法分包人能夠證明已經付清工程價款的，其前手轉包人或違法分包人一般不再承擔給付責任。

  二十五、發包人應否承擔工傷賠償責任？
  發包人將建設工程承包給符合資質的承包人，發包人不承擔責任，但對合法承包人的轉包、違法分包、掛靠行為予以明確認可的，應承擔責任。
  發包人將建設工程承包給無資質的承包人，發包人應承擔責任。
  發包人在對外墊付賠償款后，有權向無資質的承包人、實際用工人或將工程轉包、違法分包、掛靠的合法承包人進行追償。
  將工程轉包、違法分包、掛靠的合法承包人對工傷賠償應承擔責任，且有權向實際用工人進行追償。

  二十六、合法分包的情況下，完成建設工程施工分包合同項下內容的分包人可否直接起訴發包人？
  合法分包的情況下，實際完成建設工程施工分包合同項下內容的分包人可參照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第四十三條之規定起訴發包人。

  二十七、約定的罰款條款的性質應如何認定？
  建設工程施工合同約定發包人對承包人的違約行為處以罰款的，應定性為違約金條款，當事人申請調整的，根據民法典第五百八十五條規定予以處理。

  二十八、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》出臺后措辭方面有何需要注意的問題？
  不再使用“非法轉包”、“肢解分包”措辭，改為“轉包”、“支解分包”。

  二十九、本解答僅供湖南省內各級法院審理建設工程施工合同糾紛案件作為參考，在裁判文書“本院認為”部分具體分析法律適用理由時可根據本解答的相關意見進行說理，但不能作為裁判依據進行援引。

原文鏈接： 湖南高院發布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》