一、 指定分包

從承包商選任分包商的自主程度來講，分包商可以分為一般分包商（Domestic Sub-contractor）、指定分包商（Nominated Sub-contractor）以及提名分包商（Named Sub-contractor）。

一般來說，承包商可以自主決定分包商的選任工作，但是一般會約定任何分包工程必須事先獲得業主的同意或合同事先有規定才可以。在某些情況下，業主希望對分包工程有更多的控制，或者希望參與前期可研與設計的、有長期信賴關系的專業分包在后續階段能夠繼續參與工程，此時業主通常指示承包商雇傭特定分包商來完成特定工作。拋R不同法域對指定分包的認可程度，這種實踐在國內外均是普遍存在的，也符合現實所需。

在很多情形下，可以說業主與承包商在分包商的選任上存在強烈的利益沖突。為了平衡這種沖突，JCT系列合同下有一種折中的安排，介于一般分包商與指定分包商之間，即由業主和承包商分別選定幾個有意向的分包商構成一個短名單，項目實施時由承包商根據各分包商開出的條件來決定分包商的選任。這種情況下，經選任的分包商將被視為與一般分包商處于同等地位。這就是所謂提名分包商的大致程序。

雖然指定分包是一種普遍存在的實踐，但是世界各（地區）出于不同的監管理念，法律對指定分包的認可程度并不相同。中國大陸法律對指定分包普遍持反對態度，如《工程建設項目施工招標投標辦法》第六十六條規定招標人不得直接指定分包人，并且可能被認定為違法發包 [1] 。但是，大部分國家和地區的法律并不特別限定業主指定分包。

指定分包的存在具有現實必要性，特別是對一些專業性較強的分包工程。首先，業主在項目的前期研究和設計過程中，可能需要專業分包商就專業工程提供意見和建議，甚至完成部分設計工作，這些專業分包商參與后續的項目實施能夠更好的完成工作。其次，專業性較值姆職工程對業主來講往往具有重大利益關切，因此希望加強對此部分工程的控制力度。部分法域之所以對此持否定態度，除了擔心利用公權力插手項目建設、利益輸送外，另一個原因可能是難以處理好業主、承包商和指定分包之間的責任分擔和利益分配問題。

工程總承包質揭蛭涉及設計、采購和施工甚至試運營等內容，分包將更為普遍和復雜，這其中不光有單純的指定設計分包，更多的情況可能是包含設計和施工安裝的指定專業工程分包，所以設計責任的分擔會更為突出。下文試圖通過兩個典型判例的分析，來歸納出英國法對于指定分包下設計責任分擔只本原則。

二、 案例分析

案件一：Independent Broadcasting Authority(IBA) v EMI Electronics Ltd and BICC Construction Ltd (1980) 14 BLR 1

案情：

業主IBA將一個項目發包給EMI，合同采用了機電工程師協會I-Mech-E的標準合同文本。項目中包含三座天線桿的設計、供貨和安裝，并且由業主的指定分包商BICC來完成這部分工作。

最早開始施工的天線桿位于Winter Hill，在施工到851英尺高時，該電線桿開始發生不合理的擺動。為此，IBA寫信給BICC表示對該問題的關切，擔心我們對如-高的柱狀結構在特殊的風荷載下的表現知之甚少，建議對問題進行徹底的調查，并且從附著在天線桿上的儀表中讀取數值以確認設計計算的基礎數據。BICC回信認為，雖然這種空氣動力的不穩定性在圓柱結構中是眾所周知的，但是結構不會發生危險的振動。

不幸的是，1969-3月19日，位于約克郡Emley地區的一座高1250英尺的天線桿倒塌了。事后查明，天線桿的倒塌是因為渦流和不對稱的冰荷載導致位于1027英尺處一個法蘭盤發生了拉裂，而導致拉裂的原因是存在設計缺陷。所以，IBA起訴EMI違約及過失（breach of contract and negligence），并且起訴BICC存在過失、違反了保證責任及存在過失的虛假聲明（negligence, breach of warranty and negligent mis-statement）。

BICC認為，其所承擔的設計責任標準僅僅是運用合理技能和謹慎。設計者是否存在職業過失需要以設計當時的職業標準和技術水平來判斷，而不是將I的更高的標準。因為造成天線桿倒塌的原因已經超過設計時一個普通工程師所能預見的程度，所以其不存在過失。 [2] 其次，BICC也否認與業主之間的信件往來構成他與業主之間的直接的質量保證關系（Collateral Warranty） [3]。

爭議焦點：

1．BICC是否存在過失，并對業主IBA承擔保證責任？

2．EMI是否對業主IBA指定分包商的設計缺陷負責？

初審判決：法官認為，EMI對業主IBA僅承擔違約責任，但是并不承擔過失責任；BICC在設計上存在過失，并且違反了其與業主之間的保證，除此之外在分保合同下對EMI構成違約。

上訴判決：法官認為，在總包和分包合同下，EMI和BICC分別有責任設計、供應和安裝天線桿并且承擔滿足使用功能的責任。BICC與IBA之間的通信也構成有約束力的保證關系，因此BICC對業主IBA承擔保證責任。但是BICC并不構成職業過失。

上議院判決：

關于是否BICC是否構成過失，以及其“現有技術的抗辯”是否成立的問題。法官認為，當設計者有意決定采用一種全新的，超出現有知識邊界的設計的時候，“現有技術的抗辯”是不適用的，法律要求這些先行者也要足夠的謹慎。因此，BICC構成職業過失。

關于IBA與BICC之間的通信往來是否構成附屬保證，從而使得BICC直接對業主負責的問題。法官認為，沒有足夠的證據證明雙方之間在通信時，具有訂立附屬保證的意圖。 [4] 此外，該通信往來形成于合同訂立兩年后，因此也很難說其附屬于主合同。

EMI是否要對業主<定分包商的設計缺陷對業主負責？法官認為，總包合同在IBA和EMI之間形成，并且包含了天線桿的設計。一般情況下默示總承包商要就業主指定分包商的工作對業主承擔直接責任，因為他可反過來要求指定分包商對其承擔責任。在該案中，EMI至少存在保證分包商的設計不存在過失的合同義務。

該案中，主審法官因為已經建立起了業主、承包商及分包商之間在過失層面的追索鏈條，因此沒有進一步闡述是否承擔滿足使用功能責任的問題。但是，其他部分法官就該問題進行了闡述。

案件二Norta Wallpapers (Ireland) v Sisk & Sons (Dublin) Ltd [1978] IR 114

案情：

Norta 將一個制作壁紙的工廠建造項目發包給Sick，并且指定H作為分包商來完成上部結構（包括屋頂和屋頂燈）的設計、供貨和施工。Norta在接受Sick的標書前，其工程師已經批準了指定分包商H的設計以及報價。H 于1967年5i完成了分包工程, 承包商Sick于1967年8月完成了主合同項下的工作。1968年2月，工廠的屋頂發生了嚴重滲漏。

雙方按照合同將爭議提交仲裁庭進行審理，仲裁員認定滲漏85%是由于設計缺陷導致的。此外， 12%的原因可以歸咎于劣質材料，3%可以歸咎于施工工藝的問題。 Norta就仲裁中的一些法律問題上訴到法院。

爭議焦點：承包商Sick是否對指定分包的設計缺陷負責？

初審判決：承包商需要為指定分包商因使用劣質材料和施工工藝問題對業主負責。但是，對于設計缺陷，承包商并不承擔責任。

愛爾蘭最高法N判決：建造合同通常默示這樣一個條款, 規定承包商須就因分包商的貨品、材料或安裝不能滿足使用功能而蒙受的任何損失, 向業主承擔責任。該默示條款除非足夠合理并符合當事人的推定意圖, 否則不能被認為是存在的。法院最后得出結論是，由于雇主是依靠其工程師, 而不是承包商來N查指定分包的設計, 因此，承包商不應當就指定分包商的設計缺陷承擔相應責任。基于此，法院駁回了業主的繼續上訴。

三、 承包商與指定分包設計責任分擔的原則是什么？

從上述案例我們首先可以看到，指定分包并不必然因業主的指定而就設計缺陷直接對業主承擔責任，同時，業主也不必然因為指定分包商的任何設計缺陷給承包商造成的損失承擔責任。相反，英國法基本的原則是遵從合同相對性（Privity of Contract）原則，在合同責任鏈條（Chain of Liability）完整的情況下，承包商就指定分包的設計缺陷對業主負責是法院認可的基本原則。那么什么情況下承包商可以免于這種責任呢？

IBA v EMI & BICC案與Norta案在關系結構和基本案情上有相似之處，因此這兩個案件當時出現不一致判決的時候，很多業內人士心存疑問。但是，這兩個案件在事實層面有一個根本的差別，那就是在Norta案件中，包商與業主簽訂合同以前，H公司作為專業分包商已經參與到業主的前期工作之中，并且業主的工程師已經批準了該專業分包部分的設計和報價。所以Norta案中承包商除了接受指定分包商的設計，沒有其他選擇。用法官的話來講就是業主并不依賴承包商的來審查指定分包商的設計質量。相，IBA v EMI & BICC案中承包商并不受拘束去接受指定分包的特定設計，因此它至少有義務審查設計的質量。可以看出，基本的判斷標準就在于業主在設計方面是否依賴承包商的技能和判斷以及承包商對具體設計方案是否有選擇和審核的權利。

前面已經提到，如果在合責任鏈條完整的情況下，各方按照合同關系追索即可。那么，承包商就指定分包的設計缺陷對業主承擔責任的程度有無法律上的限制？

在上一期Young & Marten [5] 案中我們知道，法官認為如果供貨合同限制了Young & Marten就隱蔽瑕疵向供貨商追索的權利，則其不對總包方承擔該責任。這一原則體現在指定分包情形下的設計缺陷上也是適用的。在Gloucestershire County Council v Richardson案中，上議院法官認為總承包商對業主的責任僅限于分包合同下被指定的分包商對總承包商的責任范圍。

四、 對大陸指定分包的啟示

四、 對大陸指定分包的啟示

從對待指定分包的態度上來講，我們都知道大陸的法律禁止發包人直接指定分包商。但是，現實中確實又存在很多指定專業分包商的情形，說明其具有現實必要性。法律禁止指定分包，應當首先弄清楚監管的目的是什么？按照筆者愚見r政府監管指定分包，根本的目的在于防止借分包名義規避招投標，以及由此引發的一些貪污腐敗、利益輸送等。基于此，對于指定分包的監管應當僅限于依法必須招標的工程范圍和規模標準。而對于發包人可以自主決定發包方式的工程，連總承包方的招選方式都可以自主決定，又何必去禁r指定分包？

至于部分意見認為指定分包會造成發包人過度干涉承包商的合同履行，筆者認為并不是一個很站得住腳的理由。首先，歸市場調整的應當由市場自主調整，承包商如果不愿意接受業主的指定分包，大可以選擇不承攬這個項目，但凡其覺得接受指定分包，肯定不完r是說受到與業主之間不平等地位的影響，更多可能是因為自身覺得還有利可圖。其次，在合同制定上，可以按照FIDIC合同一樣，約定承包商對業主指定分包的異議權（Objection to Nomination）。當承包商提出合理異議，業主堅持指定時，業主要承擔因指定分包給承包商造成的損失。

從責任分擔的判斷標準來講，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋〔2004〕14號規定：“發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：……（三） 直接指定分包人分包專業工程。承包人有過錯的，也應當承<相應的過錯責任。”可以看出，司法解釋的規定是比較籠統的過錯責任，實際可操作性，以及在與過錯有關的事實認定上，會不會與英國法殊途同歸等，有待對相關案例的進一步研究。